UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) stanowi europejski komponent ogólnej koncepcji globalnej rodziny systemów komunikacji przenośnej trzeciej generacji IMT-.

Koncepcja ta została wypracowana w ramach Międzynarodowej Unii Telekomunikacyjnej (ITU). Samego UMTS dotyczą akty prawa europejskiego.

W szczególności Decyzja Parlamentu oraz Rady nr 128/1999/EC z dnia 14 grudnia 1998 r. w sprawie skoordynowanego wdrażania systemu trzeciej generacji mobilnej komunikacji bezprzewodowej zawiera definicję UMTS oraz określa warunki, które powinien spełnić ten system. Dyrektywa Parlamentu i Rady nr 97/13/EC z dnia 10 kwietnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad ogólnej autoryzacji i wydawania indywidualnych zezwoleń w zakresie usług telekomunikacyjnych (tzw. Licensing Directive) zobowiązała państwa członkowskie do podjęcia kroków niezbędnych do szybkiego i skoordynowanego wprowadzenia usług UMTS na ich obszarze do 1 stycznia 2002 r. W czerwcu 1997 r. Europejski Komitet Radiokomunikacji dokonał przydziału częstotliwości dla naziemnych aplikacji UMTS oraz dla satelitarnych składników aplikacji.

W wyniku powyższych aktów w krajach Unii Europejskiej przeprowadzono bądź przeprowadza się postępowania licencyjne - w formie przetargu (aukcji) lub "konkursu piękności" (beauty contest), tj. wyboru licencjobiorcy spośród kandydatów nie według kryteriów ceny, lecz oceny dokonywanej według innych zasad (przede wszystkim dotychczasowej obecności na rynku usług telekomunikacyjnych z przewidywaniem dojścia jednego nowego podmiotu). Przetargi, jak wiadomo, przyniosły w Wielkiej Brytanii i w Niemczech nieoczekiwanie wysokie wpływy z opłat licencyjnych, zwiększając tym samym w niektórych krajach oczekiwania także typu fiskalnego.

Brak definicji UMTS

Termin UMTS nie występuje w obowiązujących przepisach prawa polskiego. Po raz pierwszy wprowadza się go - jednak bez wyjaśniania - w rozporządzeniu ministra łączności z dnia 29 września r. w sprawie zarządzenia przetargu w celu wyboru podmiotów, którym będą wydane koncesje na świadczenie usług telekomunikacyjnych według standardu UMTS oraz określenia trybu i warunków przeprowadzenia tego przetargu. W tekście rozporządzenia, dalej zwanym "rozporządzeniem", mówi się jedynie o sieci telefonii ruchomej typu komórkowego według standardu UMTS wraz z zezwoleniem na zakładanie i używanie urządzeń i sieci telekomunikacyjnych oraz przydziałem częstotliwości w pasmach 1900-1980 MHz, 2010-2025 MHz i 2110-2170 MHz.

Przedmiotem niniejszego artykułu będą rozporządzenie oraz związane z nim ogólniejsze problemy prawne. Warto zaznaczyć na wstępie, że ocena rozporządzenia jest utrudniona przez niedołączenie do projektu (w połowie września projekt stał się rozporządzeniem po przeróbkach polegających na usunięciu najpoważniejszych wad formalnych) uzasadnienia wymaganego przez obowiązujące zasady techniki prawodawczej.

Mimo że jest to być może wystarczające dla techników i chociaż w dawniejszych zarządzeniach ministra łączności dotyczących innych systemów telefonii komórkowej używano niewiele konkretniejszych określeń - przyjęty w rozporządzeniu sposób określenia przedmiotu przetargu (i przedmiotu rozporządzenia) nie może być uznany za odpowiedni z formalnego punktu widzenia. Jest to o tyle trudniejsze do wyjaśnienia, że generalnie przyjęto u nas, przynajmniej jak dotąd, technikę inkorporowania treści odpowiednich aktów prawa europejskiego w ramach harmonizacji prawa polskiego z prawem europejskim. Tym bardziej można było oczekiwać inkorporacji do tekstu rozporządzenia europejskiej definicji UMTS. Z drugiej strony należy podkreślić, że sam przydział częstotliwości odpowiada treści powołanej decyzji Europejskiego Komitetu Radiokomunikacji.

Brak spójności z przepisami o częstotliwościach

Wydając rozporządzenie, nie dostosowano do niego, jak dotąd, treści aktu prawa o mocy powszechnie obowiązującej, w postaci rozporządzenia ministra łączności z dnia 16 grudnia 1999 r., w sprawie przeznaczeń częstotliwości i zakresów częstotliwości na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz warunków ich wykorzystania (Dz. U. Nr 109, poz. 1252). Powołane rozporządzenie operuje nieco innymi przedziałami częstotliwości, a nawet ich przeznaczeniem (poz. 332 i nast. Załącznika nr 1). Odsyła też w odniesieniu do warunków wykorzystania częstotliwości do norm ITU oraz IMT-, a nie standardów UMTS - S5.388 w Załączniku nr 2).

Problem podstawy prawnej

Podstawą, na którą powołuje się w rozporządzeniu, jest art. 14a ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 1990 r. o łączności (Dz.U. z 1995 r. Nr 117, poz. 564 z licznymi późn. zm.). Przepis upoważniający brzmi: "Minister łączności zarządza przeprowadzenie przetargu w celu wyboru podmiotu, któremu wyda koncesję, określając jednocześnie tryb i warunki przeprowadzenia przetargu".

Stosowanie tego przepisu, mimo stosunkowo krótkiego okresu jego obowiązywania, podlegało różnorodnym zmianom. Omawiany przepis początkowo stosowano literalnie. Od wejścia w życie Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. zaczęto - należy uznać, że trafnie - "tłumaczyć" go na "nowy język" rozdziału trzeciego Konstytucji o źródłach prawa i - zamiast zarządzenia (które może być obecnie jedynie aktem wykonawczym o charakterze wewnętrznym, obowiązującym tylko jednostki organizacyjne podległe organowi, który zarządzenie to wydał) zaczęto stosować formułę rozporządzenia. Na tej podstawie, do wejścia w życie rozporządzenia, funkcjonuje rozporządzenie ministra łączności z dnia 16 kwietnia 1998 r. w sprawie trybu i warunków przeprowadzenia przetargów w celu wyboru podmiotów, którym będą wydane koncesje na świadczenie usług telekomunikacyjnych, łącznie z zezwoleniem na zakładanie i używanie urządzeń i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 53, poz. 333 z późn. zm.).

Rozporządzenie z dnia 16 kwietnia 1998 r. W pierwotnym brzmieniu - nawiązując do poprzednich zarządzeń ministra wydawanych na podstawie art. 14a - było jednocześnie zarządzeniem konkretnego przetargu (czy serii przetargów). Od nowelizacji z dnia 28 września 1999 r. (Dz. U. Nr 79, poz. 898) uzyskało ono - odpowiedni do istoty rozporządzenia jako aktu normatywnego - charakter aktu generalnego. Z drugiej strony oznacza to, że zarządzenie przetargu następuje na zasadzie od dawna uważanej za niedopuszczalną - subdelegacji ustawowej - w drodze ogłoszenia, o którym mowa w par. 2.

Mimo że w świetle ogólnie przyjmowanych zasad - w tym wyrażonych przez Radę Legislacyjną przy Prezesie Rady Ministrów - generalna transkrypcja zarządzenia w rozporządzenie jest uważana za dopuszczalną (aczkolwiek Trybunał Konstytucyjny wydaje się zasadę tę dopuszczać coraz bardziej wstrzemięźliwie), szczególny charakter upoważnienia ustawowego, dotyczący literalnie zarządzenia przeprowadzenia konkretnego przetargu i dopiero w związku z tym określenia trybu i warunku określenia przetargu, nakazuje w tym zakresie szczególną ostrożność.

Nie można nie podkreślić, że taką ostrożność wykazał sam rząd, skoro - kierując się ogólnie treścią art. 241 ust. 6 w związku z art. 236 ust. 1 Konstytucji - Rada Ministrów przedstawiła 14 października 1999 r. Sejmowi projekt ustawy o dostosowaniu aktów normatywnych organów administracji rządowej do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Rząd zaproponował zatem treść delegacji odmienną od obecnego brzmienia art. 14a ust. 1, a mianowicie:

"Minister, właściwy do spraw łączności, określa, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki przeprowadzania przetargów w celu wyboru podmiotu, któremu będzie wydana koncesja, mając na uwadze, aby:

1) sposób ogłaszania przetargów zapewniał właściwe poinformowanie podmiotów zainteresowanych przetargiem,

2) warunki uczestnictwa w przetargu nie eliminowały podmiotów spełniających wymagania dla wydania zezwolenia,

3) oceny ofert miały charakter przejrzysty i niedyskryminujący żadnego uczestnika przetargu".

Rozporządzenie w oczywisty sposób nie odpowiada tak wyrażonemu stanowisku Rządu, powracając do pierwotnej koncepcji powołanego rozporządzenia z dnia 16 kwietnia 1998 r. - zarazem uchylając to rozporządzenie, a zatem odrzucając w ogóle rozporządzenia jako akt generalny w tej materii. Przedstawione powyżej uwagi dotyczące konstytucyjności takiej transkrypcji upoważnienia art. 14a muszą się tym samym odnosić do rozporządzenia.

Pojęcie przetargu

Ustawa o łączności nie definiuje przetargu, wobec czego można przyjąć, że posługuje się ogólnym rozumieniem tej instytucji. Instytucja ta łączy się z pojęciem "oferty najkorzystniejszej" (por. art. 702 Kodeksu cywilnego, jak również inne przepisy, w szczególności o zamówieniach publicznych), przy czym pojęcie to zawiera (w całości lub w części) element porównywalności oferowanych cen czy opłat.

Projekt w ogóle nie przewiduje kryterium wysokości opłaty, ograniczając się do stwierdzenia, że ocena ofert w II (ostatnim) etapie przetargu obejmuje m.in. wartość ekonomiczną oferty. Czy i na ile wysokość oferowanej opłaty i wartość ekonomiczna oferty są terminami jednoznacznymi - tego nie da się wyjaśnić w świetle tekstu rozporządzenia.

Oczywiście można powiedzieć, że wyjaśnienie nastąpi zgodnie z par. 8 ust. 2 rozporządzenia w dokumentacji przetargu - w niej bowiem mają się znaleźć szczegółowe kryteria oceny ofert wraz z maksymalną ilością punktów, jaką może uzyskać oferent w zakresie każdego z kryteriów. Oznacza to jednak niezgodność z podstawą prawną rozporządzenia, bowiem nie określono jednego z istotnych warunków przetargu, a zarazem jest to "subdelegacja" - od dawna uznana za niedopuszczalną. Niezależnie od tego nie wskazano, kto tworzy tę dokumentację przetargu, której podstawową materię określa par. 4 rozporządzenia. W świetle rozporządzenia można bronić zarówno poglądu, że dokumentację ma wydać minister, jak i tego, że jest to zadanie zespołu do spraw przetargu.

Co więcej, istnieje możliwość (a jej realność jest potwierdzana przez informacje prasowe o zamiarach ministerstwa), że w ogóle nie będzie konkurencji cenowej. Niedookreślenie kryteriów i odesłanie do dokumentacji przetargu może wskazywać na chęć zastąpienia przetargu "konkursem piękności" - czyli postępowaniem bezprzetargowym. Wówczas postępowanie byłoby sprzeczne z rozporządzeniem, bo kolidowałoby z jego tytułem i podstawą prawną. Jest oczywiste, że istniałaby wówczas przesłanka do zakwestionowania prawidłowości postępowania przez oferenta, którego oferta nie zostałaby przyjęta - ze wszystkimi możliwymi skutkami prawnymi.

Przetarg dotyczący koncesji, czy przetarg o przydział częstotliwości

Odrębny problem, którego nie można rozwiązać ze względu na podkreślany brak uzasadnienia projektu rozporządzenia, stanowi to, dlaczego, skoro w istocie idzie o przydział częstotliwości, nie skorzystano z innej podstawy prawnej, mianowicie art. 23 ust. 4 ustawy. Fakt, że do tej pory stosowano inną praktykę, nie wydaje się wyjaśnieniem wystarczającym.

Wobec braku technicznych podstaw do natychmiastowego uruchamiania UMTS, a zarazem wobec rychłego wejścia w życie nowego Prawa telekomunikacyjnego, było możliwe przeprowadzenie przetargu na podstawie art. 23 ust. 4 ustawy (Rząd zresztą też zaproponował Sejmowi jego modyfikację), a następnie przeprowadzenie - już na podstawie nowych przepisów - prostego w takiej sytuacji postępowania o udzielenie zezwolenia.

Skutki prowadzenia przetargu na podstawie przepisów Ustawy o łączności

Jak wiadomo, rozporządzenie przygotowano po to, by postępowanie przetargowe przeprowadzić jeszcze w tym roku (par. 1 wprost nakazuje przeprowadzenie przetargu do dnia 21 grudnia r.), a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 lipca r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852). Ustawa ta blokuje postępowania o udzielenie zezwolenia przez następny rok. Oznacza to jednak, że postępowanie toczy się w całości na podstawie przepisów obecnej Ustawy o łączności.

Jednym z istotnych przepisów tej ustawy (skreślonym wraz z art. 14a z dniem 1 stycznia 2001 r.) jest art. 4 ust. 1 w związku z ust. 3, na mocy którego Telekomunikacja Polska SA prowadzi działalność w dziedzinie telekomunikacji ex lege, będąc wykluczona z kręgu podmiotów, które otrzymują koncesję lub zezwolenie. Art. 144 i nast. powołanej Ustawy Prawo telekomunikacyjne wskazują tryb przechodzenia TP SA do nowego systemu licencyjnego.

Przyjęcie, że przetarg (a może tylko, w świetle uwag zamieszczonych w punkcie 5, tzw. przetarg) na koncesje w zakresie UMTS zostanie przeprowadzony w r., na podstawie przepisów Ustawy o łączności, stawia TP SA w skomplikowanej sytuacji.

Z jednej strony, TP SA nie może wystąpić z ofertą w przetargu, bowiem nie ma do tego podstawy prawnej. W świetle Ustawy o łączności, z mocy prawa, może podejmować działalność w zakresie przedmiotu przetargu (z tym zastrzeżeniem, że osobno powstanie problem przydziału częstotliwości, w obowiązujących przepisach również z punktu widzenia TP SA w tym zakresie niedookreślony). Z drugiej strony, treść art. 144 i nast. Prawa telekomunikacyjnego zasadniczo utrudnia przejście TP SA w zakresie UMTS do nowego systemu licencyjnego. Istnieje zatem istotna luka w prawie, którą należy zasygnalizować. Można zatem stwierdzić, że TP SA ma ustawowe prawo - co do którego nie stworzono wystarczającego mechanizmu, gdyby spółka ta chciała z prawa skorzystać - umożliwienia realizacji w nowym porządku prawnym.

Jest więc możliwe, że mimo zachowania należytej staranności przez TP SA, może ona zostać pozbawiona możliwości skorzystania w praktyce z prawa do uzyskania uprawnień w zakresie UMTS (choć to prawo ma dzisiaj ex lege, a jedną z zasad demokratycznego państwa prawnego jest ochrona praw nabytych). A zatem nasuwa się pytanie, czy w ten sposób nie stwarza się podstaw do odpowiedzialności deliktowej Skarbu Państwa za powstałą w ten sposób szkodę. Pytanie jest zapewne akademickie, jednakże sam fakt, że są podstawy do jego postawienia wskazuje, że także i w tym zakresie nie stworzono w odniesieniu do UMTS - i to zarządzając przetarg na koncesje w jego zakresie - wystarczającego instrumentarium prawnego.

Autor jest profesorem w Uniwersytecie Warszawskim, adwokatem i radcą prawnym.